Da prescrição para cobrança dos depósitos do FGTS

No ano de 1966 era criado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, por meio da Lei nº 5.107, promulgada em 13 de setembro, no governo de Castello Branco.

Ao tempo de sua criação, muito se discutira a respeito de sua natureza jurídica, no entanto, prevalecera àquele tempo, o entendimento enveredado para a natureza preponderantemente previdenciária.

Tanto foi assim, que a referida Lei, estabelecera que as cobranças referentes aos depósitos deveriam ser feitas, dentro da possibilidade, de modo similar à exigência das contribuições previdenciárias.

Em sendo assim, à época, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho começou a tecer seu entendimento, editando em 1980 o Enunciado 95, que em linhas gerais fixava em 30 anos o prazo prescricional para reclamar contra o não recolhimento da contribuição (destaque nosso).

Note-se a terminologia usada pela Corte Superior Trabalhista (contribuição), o que assinala a adoção pelo posicionamento da natureza jurídica hibrida do fundo, ou seja, era uma verba decorrente do vínculo de emprego, porém, revestido de natureza previdenciária, tributária.

É importante lembrar que o FGTS surgiu como opção em concorrência com a malfadada estabilidade decenal.

Advindo Carta Magna de 5 de outubro de 1988, a estabilidade decenal faleceu, dando lugar cativo ao FGTS, previsto no segundo capítulo dos direitos e garantias fundamentais, especificamente no concernente aos direitos sociais.

Com isso, as opiniões restaram divididas. Explicamos:

O FGTS, com a nova Constituição, veio previsto e consagrado como direito dos Trabalhadores brasileiros, decorrendo assim, única e exclusivamente do pacto laboral, portanto verba de natureza trabalhista.

Contudo, não entendia assim a melhor doutrina. Inobstante a colocação do fundo no rol dos direitos sociais, entendiam distintos lentes de que a verba em questão ainda de revestia de natureza previdenciária.

Por algum tempo a celeuma repousou dormente nos braços fortes desse posicionamento.

Em razão da nova Carta Maior, deu-se a necessidade de nova regulamentação, o que oportunamente aconteceu em 1990, com a entrada em vigor da Lei nº 8.036, em 11 de maio do referido ano, posteriormente regulamentada em novembro do mesmo ano, pelo Decreto nº 99.684.

Nos dois “novos” dispositivos legais supracitados, existe ainda a previsão da prescrição trintenária para reclamar a ausência dos depósitos fundiários.

Nesse tom, o TST manteve o seu entendimento, com a edição em 2003 da súmula 362, da mesma forma o STJ também sumulou o assunto (sum. 210), concretizando o entendimento de ser trintenária a prescrição para depósitos do fundo de garantia.

A situação vinha se comportando nos termos dispostos acima, até que vagarosamente a questão foi sendo suscitada, de modo a chegar aos ouvidos do Supremo Tribunal Federal por meio de Recursos Extraordinários interpostos, via de regra por empresas demandas.

Acontece, que até novembro do ano passado, tais recursos não alcançavam a Repercussão Geral. Assim sendo, resolvida a questão, o tema voltava ao ostracismo.

Em novembro de 2014, veio à tona, Agravo interposto em sede de Recurso Extraordinário de número 709.212, de relatoria do Eminente Ministro Gilmar Mendes, através do qual, a repercussão geral ficou reconhecida.

Na sessão, o voto do relator, foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º da Lei 8.036/90 e do artigo 55 do Decreto 99684/90.

A inconstitucionalidade restou deflagrada por razão do FGTS ser reconhecido como verba de natureza exclusivamente trabalhista, pois inserido no rol dos direitos sociais, portanto, não deve estar sujeito a prescrição trintenária para seu recolhimento.

Mesmo porque, antes até da decisão, os tribunais entendiam que apesar de trintenária, deveria ser observada a prescrição bienal a partir da cessação do contrato de trabalho para a reclamação.

Em sendo assim, nos termos do artigo 7º, XXIX da CF, a prescrição a ser observada para o recolhimento dos depósitos fundiários, será a quinquenal.

Cabe consignar aqui, que devido a repercussão geral ficar reconhecida, o Relator achou por bem modular os efeitos da decisão, para a observância do critério ex nunc, o que votado foi aprovado.

Estavam presentes na sessão os ministros: Ricardo Lewandowski (presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes (relator), Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Luiz Roberto Barroso.

Quanto ao cerne da questão (adotar a prescrição quinquenal para o FGTS) restaram vencidos os ministros Teori Zavascki e Rosa Weber. Quanto a modulação dos efeitos, vencido apenas o ministro Marco Aurélio.

Nos termos narrados acima, restou alterado o prazo prescricional para reclamar os depósitos de FGTS, do longo e adotado posicionamento da prescrição trintenária, para o posicionamento da prescrição quinquenal.

Pela modulação, os empregados que tiveram o termo inicial da prescrição iniciado antes da data dessa decisão (13.11.2014) vão respeitar o que acontecer primeiro, a prescrição trintenária ou cinco anos da decisão, o que ocorrer a posteriori respeitará a prescrição quinquenal.

Jhonnathas Fernandes dos Santos, Advogado, Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho