APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS FUNDOS DE PENSÃO

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao rever o posicionamento adotado pela Corte quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas entre entidade de previdência privada e seus participantes, cancelou a Súmula 321 e publicou a Súmula 563, nos seguintes termos:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.“ (Súmula 563, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016).

A recente interpretação é considerada um avanço na área, já que, até então, a quase totalidade das decisões judiciais proferidas nos Tribunais, seguiam a orientação disposta na Súmula 321 e não diferenciava entidades de previdência complementar abertas das fechadas.

Para identificarmos o avanço da decisão é necessário entendermos a diferença das duas modalidades de previdência privada complementar existentes no cenário brasileiro.

Os planos de previdência privada aberta são aqueles comercializados por bancos e seguradoras podendo ser adquiridos por qualquer pessoa, são fiscalizados pela Superintendência de Seguros Privados que é ligada ao Ministério da Fazenda.

Já a previdência privada fechada, também conhecida como fundos de pensão, são entidades sem fins lucrativos, criadas para gerir planos vinculados a patrocinadoras ou instituidoras, não podem ser comercializados por qualquer pessoa, mas apenas aos funcionários/servidores vinculados a patrocinadora e profissionais ligados as instituidoras, são fiscalizadas pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social.

A Súmula 563 veio consolidar as decisões esparsas, que já estavam ocorrendo nos julgamentos de recursos por algumas turmas do STJ, que divergiam do entendimento indiscriminado firmado na interpretação literal do § 2º do art. 3º do Código do Consumidor, que assim dispõe:

“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

O certo é que, o Código de Defesa do Consumidor, era aplicado indistintamente pelo Poder Judiciário às entidades abertas e fechadas de previdência complementar, caracterizando suas relações como de consumo, mesmo tratando-se de formatos e objetivos distintos.

Percebe-se que o grande diferencial entre a previdência privada aberta e fechada é a finalidade. A primeira com fins lucrativos, onde apenas parte do investimento é revertida ao participante e a segunda, sem fins lucrativos, onde toda a rentabilidade do investimento vai para conta do participante.

Outros pontos importantes que diferenciam as 02 (duas) modalidades estão descritos na Lei complementar 109/2001, deixando nítido que os fundos de pensões fechados são apenas administradores do plano de benefício previdenciário, não sendo possuidor dos fundos, detendo gestão compartilhada entre patrocinadores/instituidores, participantes e assistidos.

Diante do apresentado, constata-se que não tem como ser aplicado o Código Consumerista na relação jurídica entre o participante e a entidade de previdência complementar fechada devido a sua finalidade, já que para existir relação de consumo deve estar presente no negócio entabulado o lucro, o proveito econômico, o caráter remuneratório, caraterísticas essas presentes apenas nos planos de previdência privada aberta, operados por bancos e seguradoras.

Ademais, os fundos de pensão são regidos por lei específica que regula a criação de planos e dispõe sobre o regime de previdência complementar fechada.

Assim, seus contratos e relações devem ser interpretados a luz da lei especial, não havendo que se falar na aplicação do CDC, de maneira alheia às normas que tratam da relação contratual da previdência complementar.

A partir de agora o STJ chancelou a existência de distinção entre entidade de previdência privada aberta e fechada, colocando uma pá de cal sobre as discussões acerca do tema que são travadas nos Tribunais país afora.

Concluímos que o novo posicionamento tem o condão de trazer segurança jurídica ao sistema de previdência complementar, demonstrando a consolidação do trabalho realizado por entidades e juristas com o objetivo de aclarar a matéria.

Carlos Eduardo Arantes da Silva, advogado